FÓRMULA ANTICORRUPÇÃO

Entrevista com Modesto Carvalhosa

Ex-professor da Faculdade de Direito da USP e Jurista

Pieter Zalis

Há vinte anos dedicado ao estudo da corrupção,

o jurista afirma que há, sim, uma solução para acabar com a

promiscuidade entre governos e empreiteiras

MODESTO CARVALHOSA
Jurista

O jurista Modesto Carvalhosa, 83 anos, é uma das maiores autoridades jurídicas no estudo da corrupção no Brasil. Em 1995, ele lançou o Livro Negro da Corrupção, fruto de um ano de trabalho na comissão de investigação sobre o tema criada no governo Itamar Franco depois do escândalo dos Anões do Orçamento.

Ex-professor da Faculdade de Direito da USP, ele foi também um dos primeiros especialistas a se debruçar sobre a nova Lei Anticorrupção, de 2013 – trabalho que rendeu novo livro. Foram essas dus décadas de estudo sobre um dos mais graves problemas do país que fizeram Carvalhosa acreditar que a única solução para combater o mal no Brasil, ao menos na parte que se refere à relação entre governos e executoras de obras públicas, é a adoção do performance bond.

Por esse modelo, em vigor desde 1897 nos Estados Unidos, toda empresa que ganha uma licitação para tocar uma obra do governo é obrigada a contratar uma seguradora – que será responsável tanto pela fiscalização dos trabalhos quanto pela garantia de sua conclusão no prazo devido. O mecanismo, além de criar uma saudável distância entre a empreiteira e o governo, faz com que todo centavo gasto e todo minuto empreendido na obra sejam vigiados de perto pela seguradora, a primeira interessada em evitar desvios e desperdícios.

Na entrevista concedida em seu escritório em São Paulo, o jurista explica por que casos como os que a Lava-Jato agora traz à tona poderiam ser evitados com a adoção do mecanismo.

O que é o performance bond?

Modesto Carvalhosa: É um mecanismo que acaba com a relação direta entre as empreiteiras e os agentes públicos, ao colocar uma seguradora para intermediar essa conexão. Essa estrutura tripartite cria um conflito muito salutar entre os envolvidos: feito o contrato entre a seguradora e a empreiteira, é a primeira que passa a se reportar ao ente público contratante, ou seja, o governo e seus agentes. Como o lucro da seguradora depende de que a obra seja realizada nos prazos corretos, sem aditamentos [pagamentos extra pelo serviço além do estipulado em contrato], atrasos nem problemas de qualidade, a seguradora fiscaliza o trabalho de perto e com rigor. Atua como um cão de guarda para garantir que a empreiteira cumpra os prazos e preços estabelecidos.

Esse é o primeiro “conflito”, o que se dá entre a seguradora e a empreiteira. O outro, igualmente vantajoso para todos, acontece entre o governo e a seguradora. A seguradora, como já disse, tem todo o interesse em que a obra seja concluída dentro do prazo previsto. Mas, se mesmo assim houver atrasos da parte da empreiteira, existem duas hipóteses: a seguradora passa a bancar a obra para terminá-la, como acontece nos Estados Unidos, ou, em casos mais extremos, abandona a construção, mas, nesse caso, tem de indenizar o governo.

Grandes escândalos de corrupção, como os que vêm sendo desvendados pela Operação Lava-Jato, poderiam, então, ser cortados pela raiz?

Modesto Carvalhosa: Exato. O que é o caso investigado pela Lava-Jato senão o resultado de uma relação promíscua entre empreiteiras e o poder público, aquilo que, na literatura sociológica, denominamos crony capitalism? Nesse “capitalismo de compadres”, tudo é estabelecido através das relações patrimonialistas e promíscuas entre empresários e o poder público. No caso das empreiteiras brasileiras, esse capitalismo de compadres é ainda mais preocupante. Isso porque há décadas existe aqui uma relação pessoal entre os políticos e os sócios controladores dessas empreiteiras, sedimentadas sobre velhas linhagens familiares. Os favores e vantagens que os políticos recebem se traduzem, nos momentos certos, em contratos com o poder público. E esses acertos fundam-se sempre em uma série de ilegalidades, como superfaturamentos, falsas medições, péssima qualidade de obras, atrasos e abandono.

Depois da Lava-Jato, o Ministério Público decidiu buscar 1,5 milhão de assinaturas para aprovar medidas de combate à corrupção. O senhor concorda com elas?

Modesto Carvalhosa: São medidas impecáveis, como a que prevê a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos, por exemplo. Mas não resolvem os males da corrupção porque, repito, precisamos quebrar a relação direta entre o Estado e o seu contratado na questão das obras. Nenhuma das dez medidas aborda essa questão central da corrupção brasileira. Nos Estados Unidos, o performance bond existe desde 1897. Não se se os americanos inventaram o performance bond após um grande escândalo, mas posso afirmar o seguinte: os Estados Unidos são o país com mais escândalos no mundo dos mais diferentes tipos, mas não me recordo de um único grande caso de corrupção em obra pública.

Além dos Estados Unidos, que países adotam o performance bond?

Modesto Carvalhosa: Canadá e Inglaterra também o adotam, mas em escala muito menor. Nos países europeus, é comum que o governo utilize, em vez de uma seguradora, um auditor externo, independente, que fiscaliza a obra. Não acredito que esse seja um modelo para o Brasil, já que esse auditor não cria o conflito que existe nos contratos de performance bond. Em geral, ele se limita a se certificar de que as coisas estão correndo bem. Já uma seguradora, cujo lucro depende de a obra ser realizada no prazo e no preço corretos, trabalha com interesse e empenho muito maiores para garantir que isso ocorra.

A Lei de Licitações brasileira já prevê a existência de seguro-garantia em obras públicas. Por que ela não é utilizada em maior escala?

Modesto Carvalhosa: Porque nem o governo nem as empreiteiras estavam interessados  em quebrar esse capitalismo de laços que perdura no Brasil. Durante muito tempo, acreditei que bastava pôr em prática a legislação brasileira e tudo estaria resolvido. Mas hoje acho que precisamos oficializar a prática através de uma lei própria ou alterar as existentes. A Lei de Licitações, a 8.666/93, aborda o seguro-garantia, mas fala em apenas 10% do valor da obra. Precisamos chegar a até 120%, para que, além do valor total da obra, sejam incluídos eventuais gastos extras. Uma boa forma seria simplesmente o governo regulamentar por decreto a alteração dos valores de 10% a 120%. Seria mais eficiente porque, se a proposta passar pelo Congresso, vai esbarrar em um lobby muito forte das empreiteiras.

É possível esperar que este governo adote essa medida?

Modesto Carvalhosa: É certo que não. Essa economia de laços, tão arraigada no Brasil, exacerbou-se de uma maneira nunca vista de treze anos para cá, quando Lula assumiu a Presidência. O governo petista fundou seu poder na corrupção e numa relação promíscua com as empreiteiras, que pagaram fortunas em propina. E Dilma será a presidente que ficará marcada por institucionalizar a corrupção no Brasil. A Medida Provisória 703/2015, que alterou a Lei Anticorrupção, é a prova mais robusta de como o governo dela se organiza para legalizar a corrupção no Brasil. A presidente desfigurou o acordo de leniência instituído na Lei Anticorrupção para oferecer anistia plena às empreiteiras corruptas. Outro exemplo é a Medida Provisória 678/2015, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) para as obras contratadas pelo governo federal. Esse sistema é importante porque permite ações emergenciais, mas ampliar seu uso irrestritamente é o sonho de qualquer empreiteiro corrupto. No RDC, a empreiteira é responsável por realizar o projeto de execução da obra, e isso dá margem para que ela consiga garantir superfaturamento, aditamentos, sem zelar pelos prazos da obra.

O senhor estuda corrupção há mais de vinte anos. De lá para cá, a corrupção se sofisticou?

Modesto Carvalhosa: Não. A diferença é que se tornou objetivo de Estado no governo petista. Isso não ocorria antes. Nem o governo Sarney tinha o objetivo de promover a corrupção e estruturá-la através de um pacto com as empreiteiras que forneceriam recursos para garantir poder eterno, como ocorre no petismo.

A Lava-Jato, ao tocar nessa ferida, é a maior chance que o país já teve de combater a corrupção?

Modesto Carvalhosa: É uma ótima oportunidade, mas não a primeira. Durante o governo Itamar Franco, perdeu-se uma grande chance. Em 1994, o governo criou uma Comissão Especial de Investigação para apurar os casos de corrupção na esfera federal. Ao analisar os contratos e obras do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), a comissão concluiu que todas as empreiteiras que participavam das licitações eram corruptas e precisavam ser inabilitadas. Fizemos esse recomendação ao presidente Itamar Franco.

Após algumas negociações, as próprias empreiteiras, ainda que não oficialmente, propuseram a adoção do performance bond em troca de continuarem habilitadas. Se a proposta tivesse ido para a frente, poderíamos ter evitado muitos dos problemas de corrupção vistos hoje. Mas, em 1994, quando encerramos o trabalho, as empreiteiras entupiram os candidatos de dinheiro, incluindo o presidente Fernando Henrique Cardoso, e as recomendações da comissão não avançaram.

As discussões do performance bond, então, se deram por encerradas. Fernando Henrique Cardoso tem culpa nisso. Não o considero uma pessoa ruim nem o estou acusando de algum ilícito, mas tudo poderia ser diferente se tivéssemos aproveitado a chance naquele ano.

O senhor concorda com a opinião de críticos da Lava-Jato de que a operação vem cometendo excessos e desrespeitando os direitos de defesa do réu?

Modesto Carvalhosa: Não. O Ministério Público e a Polícia Federal apresentam uma prudência raramente vista. Não enxerguei nenhuma nulidade processual ao longo desses dois anos de investigações e condenações. A grande frustração por parte dos advogados de defesa é que os tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), não derrubaram as decisões de primeira instância do juiz Sergio Moro.

A postura do STJ significa uma mudança enorme, já que seus ministros sempre foram mais complacentes com os crimes de colarinho branco. A Lava-Jato mostra é que há um conjunto de forças – a Polícia Federal, o Ministério Público, a Justiça Federal, o STJ e o STF – que vem mantendo de pé as instituições brasileiras. A impressão que se tem hoje é que vivemos em um país degradado, mas ao menos temos a Lava-Jato. E ela vem garantindo que a honra do brasileiro subsista.

Fonte: Revista VEJA – Edição 2467 – Ano 49 – Nº 9 – 2 de março de 2016 – Págs. 13, 16-17 – Edição impressa.